Incumplimiento contractual de las obligaciones. Escrito de oposición al recurso. Resolución de contrato. Informe pericial. Escrito de oposición e impugnación.

Vistas las circunstancias expuestas, y valorado el fallo de instancia, la Audiencia Provincial de Madrid ha dictado sentencia por la cual se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de edificaciones y obras anelka s.a., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid en fecha 16 de junio de 2004 . Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

En el escrito de formalización del recurso de apelación se alega y reproduce como excepción frente a la acción cambiaria ejercitada la excepto no adimpleti contractus, o excepción de contrato no cumplido, motivo que debe llevar a exonerar del pago de los pagarés en los que la acción es ejercitada, al deducirse de la prueba el incumplimiento por parte de la sociedad coinvegar sl, de las obligaciones derivadas del contrato de obra suscrito entre las partes como se ha acreditado por los defectos existentes en dichas obras tanto de la declaración de los testigos, como del informe pericial aportado con la demanda de oposición. Igualmente del conjunto de la prueba practicada y como así se recoge en la sentencia que se impugna el edificio que fue objeto del contrato de obra una vez que se fueron entregando a los diferentes adquirentes por contrato de compraventa presentaban defectos de acabados y de remate, como se deduce tanto de la declaración de los adquirentes de dichos pisos, como del informe pericial obrante en los autos, ahora bien también es un hecho acreditado en los autos, por las propias manifestaciones de los adquirentes de los pisos, que fue la entidad contratista la que procedió a la reparación de dichos defectos si no en su totalidad sí en su mayor parte, de lo que se deduce que de existir por parte de la contratista algún incumplimiento del contrato de obra éste no puede catalogarse como total o esencial a fin de exonerar a la parte ejecutada del pago de los pagarés que fueron emitidos para el pago de la deuda reconocida por la demandada en escritura pública. De conformidad con lo establecido en el Art. [[idrelit:491859]]398[[/idrelit:491859]] de la lec las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

En el caso de que se alegara el incumplimiento parcial se trataría de una causa de oposición por pluspetición, aún en el caso de que el título en base al cual se haya incoado el Juicio cambiario sea un pagaré, cuando la reclamación se desenvuelve entre las mismas partes intervinientes en el negocio subyacente, pueden alegarse, al amparo del Art. 67 de la Ley Cambiaría y del Cheque , cualquier excepción de carácter personal, y por tanto la de incumplimiento del contrato, puesto que respecto del pagaré, como título valor específico, el Art. [[idrelit:491861]]96[[/idrelit:491861]] de la Ley Cambiaria y del Cheque se remite, en cuanto a las acciones por falta de pago, a la regulación específica del Art. 62 a 68 de la misma , entre cuyos preceptos se encuentra el anterior Art. 67 comentado Sentencia de la ap Cádiz de 24-04-2002.[[idrelit:491866]]153[[/idrelit:491866]] de la Ley Cambiaria y del Cheque establece que son aplicables al cheque las normas que establece la citada Ley en los Art. 66 y 68 de la Ley sobre el ejercicio de las acciones cambiarias. Es particularmente interesante lo expresado por la s 8 junio 1996 edj 1996/4171 f.Como ha venido reiteradamente declarando la jurisprudencia y esta misma Sección, entre otras en sentencia de fecha 1 de abril de 2005 al señalar No puede aceptar la Sala los alegatos que la recurrente vierte en pro de la excepción de falta de provisión de fondos, primera de las que en su día opuso y sobre la que se insiste en esta segunda instancia, y no puede hacerlo sencillamente porque de acuerdo con el criterio que esta Sección ha venido reiteradamente manteniendo, coincidente por otra parte con el mayoritario de nuestras Audiencias, si bien a tenor de lo que dispone el artículo [[idrelit:491864]]67[[/idrelit:491864]] de la Ley Cambiaria y del Cheque , de aplicación a los pagarés a la luz de lo que luego expresa su artículo 96, el deudor puede oponer al tenedor las excepciones basadas en sus relaciones personales con él, la posibilidad de oponer a modo de falta de provisión de fondos una genérica exceptio non adimpleti contractus, sólo es aceptable cuando se esgrime un incumplimiento esencial, patente y categórico, implicador de una palmaria y manifiesta ausencia del vital elemento de la provisión, lo que aquí en modo alguno acontece atendidos los términos en que el debate viene planteado, en el que no ofrecen duda los servicios o relaciones habidas y lo que se discute es simplemente el alcance del funcionamiento general del intercambio de productos/servicios entre empresas y el del convenio de cuenta corriente, que por rebasar los cauces y el carácter del juicio cambiario deben quedar reservados para el declarativo correspondiente.De la Ley establece que el deudor cambiario podrá oponer al tenedor las excepciones derivadas de sus relaciones personales, en base a lo cual se viene admitiendo dentro del proceso ejecutivo bajo la vigencia de la Ley de 1881, y en la actualidad en el proceso cambiario la excepción de incumplimiento contractual, quedando exonerado el librado aceptante de proceder al pago de la letra, o en su caso el firmante del pagaré del pago del mismo frente al librador o a cuyo favor se ha extendido el cheque, cuando se acredite su incumplimiento de la obligación, para cuyo pago se libró la letra de cambio o el pagaré, debiendo ser en todo caso un incumplimiento total o esencial, puesto que el mero incumplimiento parcial podrá dar lugar al resarcimiento correspondiente, pero ello no exonera al librado o firmante del pagaré de su obligación de proceder al pago de dichos efectos mercantiles