Alegaciones del recurso de apelación por error en la apreciación de la prueba
Marginal : 69477244

ALEGACIONES DEL RECURSO DE APELACIÓN POR ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA

 

Procede: Procedimiento Ordinario ……

 

 

AL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NÚMERO 44 DE MADRID

 

            DOÑA ……………Procuradora de los Tribunales de Madrid, colegiado nº …………... y de la mercantil “…………..”, representación que tengo debidamente acreditada en el procedimiento al margen reseñado, ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, D I G O:

 

            Que al amparo de lo dispuesto en el artículo 458, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en tiempo y forma, interpongo RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia de fecha 23 de junio de 2.010, preparado mediante escrito de fecha…..y ello con base en las siguientes,

 

A L E G A C I O N E S

 

            Primera.- Infracción del artículo ….de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Error de hecho en la apreciación de la prueba.-

 

            Sin perjuicio de cuanto más adelante ponemos de manifiesto con respecto del fondo del asunto y la falta de acreditación de los hechos por la demandante, esto es de su legitimidad para ejercer esta reclamación, con alegación del error de hecho en la apreciación de la prueba, por el Juzgador “a quo” se infringe, por no aplicación, lo dispuesto en el artículo

L.E.C. en cuanto

 

 

En primer lugar se considera conveniente poner de manifiesto que

 

Pues bien, sobre la valoración cuestionada por la demandada -reconveniente- con base a las periciales y testificales practicadas en el acto del juicio, es criterio reiterado y mantenido por esta Sala, que la valoración de las pruebas corresponde en exclusiva al órgano de instancia y no a las partes y que solo en supuestos muy excepcionales como pudieran ser un error patente y posible arbitrariedad, si tales medios probatorios se ponderan de forma adecuada a través de la lógica y razón y de una forma aséptica, llegando el órgano judicial a una convicción objetivamente razonada, la valoración del órgano judicial habrá de ser mantenida y no podrá ser sustituida por la subjetiva de la parte que impugna la referida valoración.

Por lo demás y de acuerdo con las normas de los art. 348 y 376 de la L.E.Cart.348 EDL 2000/77463  art.376 EDL 2000/77463  , la valoración de los dictámenes periciales y la declaración de los testigos, se habrán de valorar por el Tribunal de acuerdo con la regla de la sana crítica y del sentido común, siendo tanto el dictamen como la declaración judicial una facultad discrecional para el órgano judicial, sin que esté obligado a sujetarse a ellos, y sin que se le pueda permitir la impugnación de la valoración en alzada, a menos que sea contraria en sus conclusiones a la razonalidad, conculcándose las mas elementales directrices de la lógica o siendo totalmente infundada; Lo que no ocurre en el caso que enjuiciamos.

 

Por lo que se ve, el contrato no cumplía las expectativas de beneficio y la demandante incorpora con tal finalidad dos elementos, aumentar los m3 de relleno y la ausencia de partida y pretenden encontrarla en la 03.01.02 . Ha habido un incumplimiento contractual de la demandante, que se traduce en lo siguiente: el presupuesto lo presenta a la vista del proyecto de la situación física, el presupuesto lo confecciona la demandante a tanto alzado y se supone que comprende todos los trabajos a realizar y por que suscribió el contrato sin hacer constar que no estaban todas las partidas necesarias .El contratista no puede hacer modificaciones al proyecto sin la conformidad del promotor así como realizar unidades que impliquen variación de precios sin ser aprobado previamente y en caso de duda habrá que estar a la dirección facultativa . Las obras tenían que estar finalizadas el 31 de marzo de 2007 y a fecha de la resolución unilateral que es en julio de 2007 solo estaba realizado el 7%.

El levantamiento debería confeccionarse una vez fuese necesario. Tan sólo había que ir comenzando a medir para agilizar el trabajo. No se requiere el “formato en papel” de las mediciones.

Respecto del volumen de tierras decir que la demandada reconoce en el fax obrante al folio 65 de las actuaciones que se han movido unos 49.000m3, lo que viene a coincidir con lo medido por la demandante. Por su parte la demandada alego que en el contrato de 5 de diciembre de 2006 consta el proyecto que sirvió de base para la oferta económica, proyecto del ingeniero Juan Francisco y que sobre dicho proyecto se firmo el contrato se hizo el presupuesto existiendo precio cierto y que la literalidad del contrato choca con la existencia de partidas no presupuestadas. Efectivamente, le asistiría razón a la apelante si el proyecto que sirve de base al contrato coincidiera con la realidad física existente, es decir hay que estar a lo pactado siempre que no existan excesos de obra consentidos por el promotor y de la prueba practicada ha quedado admitido por la demandada que el estado actual del vaso de la cantera había cambiado sustancialmente, pues el proyecto redactado en abril de 2004 contemplaba un movimiento de 16.000 m3, y sobre dicho proyecto se celebra un contrato en diciembre de 2006, constatándose posteriormente que la cubicación ascendía a mas del doble de lo previsto en el contrato, de forma que ese exceso de ejecución debe ser objeto de la correspondiente contraprestación pues en caso contrario supondría para la promotora un enriquecimiento injusto .

 

 

siendo de destacar como para proceder indemnización de daños y perjuicios, según previene el artículo 1107 del Código Civil, no basta con incumplimiento de parte, sino que se precisa la demostración del daño y su imputación a persona concreta, siendo cuestión de hecho valorable por Jueces y Tribunales de instancia -T.S. 1ª SS. de 18 de febrero de 1993 y 12 de mayo de 1994 -, siendo lo cierto no constar el incremento del coste de los honorarios profesionales por modificación del proyecto básico y de ejecución redactado por el arquitecto interviniente, lo que excluye cualquier hipótesis de su concesión, a tenor de las reglas que en materia de carga probatoria impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo del mismo modo rechazable pretender imponer a la demandada las consecuencias negativas de los resultados económicos de la promoción con los adquirentes y el incremento del coste de la cimentación, pues éste proceso constructivo se llevó a cabo ajustándose a las características propias del terreno, de manera que el sistema de cimentación inicialmente propuesto, dado ser inadecuado a la lex artis, sin lugar a dudas, no se llevó a cabo, realizándose el correspondiente a las características técnicas del terreno, sin que dicha diferencia pueda ser imputable a la demandada, quedando como única partida válida la dispuesta en sentencia a consecuencia del retraso sufrido que repercutió directamente sobre los intereses devengados a favor de Unicaja, siendo, por otro lado, difícilmente atendible acceder a la concesión de un beneficio industrial cuando en el acto del juicio el testimonio del gerente de EPSA afirmara que "el Ayuntamiento no pretendía obtener un beneficio", sino tan solo "recuperar los costes", por lo que no se pude hacer recaer la pesada carga pretendida por la demandante sobre la demandada incumplidora de las expectativas no bien precisadas de la consumación de los diversos contratos de compraventa por los terceros adquirentes de las veinticuatro viviendas construidas finalmente, debiendo mantenerse la respuesta judicial en la forma en que lo hiciera pro ser plenamente ajustada a derecho.

 

 

Lo anterior bastaría para desestimar el recurso. Pero además otro elemento esencial como lo es el precio de la venta controvertida no aparece suficientemente determinado pues en el documento antecitado exclusivamente se habla de la finca objeto de venta, sobre la que no habría duda, la registral número NUM000 pero nada se dice del precio pactado.

Al haberse concertado el pretendido negocio verbalmente ninguna prueba documentada existe que permita acreditarlo en la cuantía afirmada en la demanda de doce mil veinte euros con veinticuatro céntimos (dos millones de pesetas). La sola afirmación de la demandante quien refiere además que en el año 2003, el anterior a la venta debatida, D. José Carlos la puso en venta a través de una inmobiliaria por el precio de 18.030,36, sin acreditarlo, resulta insuficiente. Únicamente existe un pago de 12 de marzo de 2004 en el que se hace constar que se entrega la cantidad de 1000 euros a cuenta de terreno 2.000.000. (folio 53) cuya autenticidad es cuestionada por la parte aquí apelada al no reconocerse la firma que aparece en él y una transferencia posterior de tres mil euros a favor exclusivamente de José Carlos especificándose también a cuenta del terreno (folios 54 y 55).

 

 

La estimación parcial del recurso conlleva que, de conformidad a lo establecido en el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se efectúe imposición de costas en esta alzada. La estimación parcial de la demanda que, de conformidad a lo establecido en el artículo 394.2º, que tampoco se efectúe imposición de costas en primera instancia.

 

 

error en la apreciación de la prueba, respecto a la casa de resolución que la Juzgadora de instancia estimó justa para la resolución del contrato. La recurrente comienza por decir que en ninguna de las cartas remitidas por la demandada a la actora con fechas 24 y 28 de junio de 2.004 para resolver el contrato, se hacía la mas mínima alusión al novedoso desconocimiento por la demandada

por cuanto que existe un error en la apreciación de la prueba documental, en la medida que está acreditado que la actora retuvo injustificadamente efectos que debía haber entregado a la demandada, lo cual constituye un incumplimiento contractual, incumplimiento que excluye cualquier derecho de indemnización.

 

También impugna la apelante el pronunciamiento de costas, solicitando que aún cuando se estime la demanda parcialmente se impongan las costas a la demandada por temeridad. Mas es lo cierto que la temeridad no se presume y que la misma no ha sido acreditada, no siendo de aplicación al caso de autos el supuesto del artículo 395 de la L.E.C por no darse las circunstancias previstas en el precepto y en cuanto al número dos del artículo 394 de la ley procesal citada, la Sala no aprecia que por el hecho de efectuarle la reclamación extrajudicial a través del fax citado, la demandada al no contestar haya incurrido en temeridad. En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

 

Carga de la prueba: SAP Valencia de 19 febrero 2010

Refuerzan este argumento no sólo el principio general del derecho de que "Incumbe la prueba al que afirma, no al que niega" (e incumbit probatio, qui dicit, non qui negat), sino también el principio de que 'La necesidad de probar incumbe siempre al que ejercita una acción', y por supuesto el principio de "distribución de la carga de la prueba". Es una de las formaciones técnicas del onus probando incumbi actori. Conforme al mismo, la prueba corresponde a la parte que afirma, en función del principio "onus probandi" sancionado en el arto 1214 CC (ya derogado) y acogido como principio general del derecho. El arto 1214 CC, disponía que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone. La jurisprudencia también ha entendido, que corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor. La apreciación judicial sobre el hecho controvertido debe, en consecuencia, resolverse de conformidad con lo alegado y probado en el proceso, de acuerdo con este principio general.

 

La Sala resuelve que debe considerarse la relación contractual existente entre los litigantes como un arrendamiento de servicios por el que el demandante principal prestaba su servicio de transporte a cambio de una retribución dineraria por kilómetro y teniendo a su disposición una flota de vehículos, quedando excluida del ámbito laboral conforme a la propia normativa del Estatuto de los Trabajadores de modo que no se aplican sus normas prescriptivas, sino el plazo general de quince años que no ha tenido lugar; entrando en el fondo del asunto, de los términos del contrato se deduce que el coste de los peajes de Europa del Este debían ser abonados por la demandada reconviniente pero no así el resto de modo que el descuento realizado no se hizo indebidamente, y también de los términos del contrato se debe entender que los gastos de comunicación a través del sistema de telefonía móvil usado deben ser satisfechos por el transportista demandante principal.

 

 

 

-Con la aportación documental de un fax se habría acreditado que la entidad demandante sólo se dirigió contra la señora Dolores tras haber reclamado previamente a la aseguradora, que no abonó lo reclamado.

-La testigo propuesta por la entidad demandante no habría probado nada pues indicó que al ocurrir los hechos ella se limitaba a realizar labores de contabilidad.

-La factura aportada como prueba documental tampoco habría probado nada pues no está firmada ni fue reconocida por la señora Dolores.

 

Era carga de la demandante, conforme a dicha regla distributiva, acreditar la realidad de la relación contractual consistente en el encargo de las demandadas a la entidad demandada," (debe ser demandante) "de la prestación de los servicios médicos y de rehabilitación. El simple hecho de que éstas hayan recibido tales servicios médicos es un indicio a tener en cuenta, pero no basta por sí solo para tener por acreditado que las demandadas, por propia iniciativa, prestaran su consentimiento a la prestación de dichos servicios médicos a la entidad actora a cambio de un determinado precio. Decimos que no basta por sí solo en tanto que el mismo admite interpretaciones y deducciones diversas, tales como la sostenida por las propias demandadas relativa a que acudieron a Mapard Centro Médico al recibir una llamada de este centro para que acudieran a recibir las sesiones de rehabilitación. Si el consentimiento de las demandadas a dicha asistencia médica hubiere quedado acreditado por algún medio de prueba, la alegación de falta de consentimiento o cualquier vicio de consentimiento, debería ser también probada por la parte demandada que así lo alega."

Ese razonamiento nos parece totalmente aplicable también en el presente caso, como se desprende de la grabación del juicio celebrado en primera instancia, pues aproximadamente en el minuto 25 de esa grabación la testigo empleada de Mapard confirmó que a la demandada, la señora Dolores, se la llamó desde la clínica para que acudiese al centro a recibir la asistencia. Esa misma testigo confirmó que la sociedad demandante reclamó el pago de los servicios en primer lugar a la entidad aseguradora y que sólo posteriormente, ante el impago de la aseguradora, lo hizo a la señora Dolores. Esos datos vienen a confirmar la versión de la señora Dolores, según la cual la sentencia recurrida consideró acreditado que la entidad médica apelante ofreció a la señora Dolores sus servicios y le dijo que el abono correría de cuenta de la aseguradora. No consideramos que la sentencia recurrida infringiese la normativa sobre la carga de la prueba, sino que la sentencia recurrida aplicó correctamente esa normativa y consideró que la declaración de la señora Dolores, corroborada por la de la testigo empleada de Mapard, era suficiente para estimar probado que los hechos ocurrieron como decía la señora Dolores. La conclusión según la cual ante la falta de consentimiento procede la absolución de la demandada nos parece correcta, por aplicación de los artículos 1.261 y 1.262 del código civilart.1261 EDL 1889/1  art.1262 EDL 1889/1  , citados por la sentencia recurrida, que confirmamos íntegramente.

 

 

SEGUNDO.- Reitera en el recurso los mismos motivos ya invocados en la instancia, comenzando, como es lógico, por la prescripción de la acción por el transcurso de los 3 años. Se insiste en la aplicación del artículo 1967.1º del Código Civil, que señala un plazo trienal de prescripción, porque entiende el recurrente que engloba a todas las actividades de mediación o prestación de servicios. Partiendo de la interpretación restrictiva de esta institución que imprime la reiterada jurisprudencia a esta materia, al considerarla un abandono de derechos, la norma invocada hace referencia a los conceptos de honorarios o estipendios debidos y generados por una actividad directa o personal del sujeto que los devenga. No obstante, cuando como ocurre en el presente caso que no se reclaman los servicios personales de una persona sino la contraprestación del sepelio de D. Modesto, causante de los demandados, y además los diversos trabajos y gastos suplidos que la empresa demandante ha efectuado por cuenta de la herencia, aquella razón desaparece y no se puede aplicar la prescripción trienal, siendo por tanto de aplicación el plazo marcado por el artículo 1.964 (en este sentido STS 10 de julio de 1995). En consecuencia se declara la improcedencia de esta excepción.

TERCERO.- Se alega por el recurrente que no se ha acreditado la existencia de relación obligacional; que el servicio funerario resultó gratuito al haber prestado en esta empresa sus servicios el fallecido; y que el precio es excesivo. Tales invocaciones y escasos argumentos en nada desvirtúan los fundamentos de la Sentencia, por lo que se dan por reproducidos: la relación obligacional quedó plenamente acreditada; y conforme dispone el art. 1.289 del Código Civil, en caso de duda de la voluntad de las partes, ha de acudirse a la mayor reciprocidad, lo que no permite estimar que la causa del contrato , necesaria para su existencia, fuera la mera liberalidad de la actora, máxime cuando se trata de una sociedad mercantil dedicada a la actividad objeto de demanda. Y a mayor abundamiento, teniendo la prestación obtenida ciertas notas del mandato, sería de aplicación la presunción de retribución que para este caso dispone el art. 1.711 del mismo Código.

A lo que añadimos siguiendo a la Audiencia de León, que, habiendo sido prestado los servicios funerarios es criterio tradicional en nuestro derecho, recogido ya en las Partidas, que los gastos funerarios deberán ser satisfechos en primer lugar con cargo a los bienes de la herencia. Criterio que subsiste en nuestro Código Civil que en el artículo 902 establece que, «No habiendo el testador determinado especialmente las facultades de los albaceas, tendrán la de disponer y pagar los sufragios y el funeral del testador con arreglo a lo dispuesto por él en el testamento y, en su defecto, según la costumbre del pueblo», en el 903 que «Si no hubiere en la herencia dinero bastante para el pago de funerales y legados y los herederos no lo aportaren de lo suyo, promoverán los albaceas la venta de los bienes muebles; y, no alcanzando éstos, la de los inmuebles...», y en el 1.924.2°, B que «Con relación a los demás bienes muebles e inmuebles del deudor, gozan de preferencia: Los devengados por los funerales del deudor, según el uso del lugar...».

Consecuencia de ello es que la actora, prestadora de los servicios funerarios, tiene acción para el cobro o para el reembolso de sus gastos contra los herederos del finado hasta donde alcancen los bienes relictos en lo que éstos fueren suficientes y como sucesores de sus obligaciones (artículo 661 del Código Civil); en el exceso , que en el presente caso no se ha excepcionado ocurra, habrían de reclamarse, en base a lo dispuesto en el artículo 1.894 párrafo 2° del citado Código, de las personas que en vida habrían tenido la obligación de alimentar al finado. (En el mismo sentido, sentencia de la Audiencia Provincial de León de 9 de junio de 2000 y de Oviedo de 28 de abril de 2008).

En cuanto a la cuantía reclamada, se ha practicado prueba al efecto y no se ha aportado ninguna otra que contradiga la valoración razonada y lógica de la Sentencia de instancia. Por lo que debe rechazarse el motivo.

 

A lo anterior en nada obsta la reiterada cita del art.. 1287 C.c. desde el momento en que es indiscutible que el uso o la costumbre pueden utilizarse para interpretar las ambigüedades de un contrato, pero lo que no puede hacerse en base a ese uso o costumbre es determinar algo no pactado. En base a tal precepto, no probado el consentimiento en la fijación o duración de un plazo, podría instarse precisamente la aplicación del art.. 1128 C.c. de manera que mediante el uso o costumbre pudieran los Tribunales determinar su duración cuando así se inste en relación con una obligación cuya naturaleza o circunstancias determinara que ha querido concederse, pero es de insistir, ante la insistencia del recurrente, en que tal no ha sido la acción ejercitada sino que bien al contrario se ha querido partir de la afirmación de la existencia de un pacto para tras alegar su incumplimiento instarse la condena al pago de una indeterminada suma en concepto indemnizatorio, correctamente rechazada en la sentencia recurrida.

 

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