Recurso de Casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma
Marginal : 69351151

A  LA  ILUSTRE  SALA 

D……………… Procurador de los Tribunales del Ilustre Colegio de …….., y de D…………………….., cuya representación consta en el procedimiento al margen referenciado , bajo la dirección letrada de D…………………………. (Cdo. …….) , ambos designados de oficio, ante la lima. SALA comparezco , y como mejor procedente en Derecho sea, DIGO:

Que por medio del  presente  Escrito, y de conformidad  con el artículo  874 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , FORMALIZO en tiempo y forma hábil, el anunciado RECURSO  DE  CASACION ,  contra  la  sentencia n°24/201 O de fecha 2 de noviembre de 201O dictada por la Audiencia Prov. de …..  (Secc.  Segunda).

Y ello en base a los siguientes,

ANTECEDENTES 

PRIMERO.- La Sentencia que recurrimos FALLA:

  • Que debemos Condenar y Condenamos a………………………………., como autor criminalmente responsables  de  un  delito continuado de estafa, previsto y penado en /os arts. 248. 1, 249 y 1.7a, en relación con el art. 74 CP. A la pena de CINCO años de prisión de libertad, con pena  accesoria  de inhabilitación  especial para  el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DIEZ MESES, a razón de 12 Eur. por  día,  con arresto sustitutorio  de un día por  cada dos de multa en caso .de impago por insolvencia y costas. Además se condena al acusado a RESTITUIR a…………..la cantidad de 8.340,20 Eur. y a………… la cantidad de 810 Eur. Se condena en costa al acusado "

SEGUNDO.- Que por Diligencia de Ordenación de fecha 28 de enero de 2011 , que nos fue notificada el día 2 de febrero , se me tiene por designado como Letrado por el Turno de Oficio de Madrid, con entrega de las actuaciones al efecto de formalizar el recurso en su día anunciado. 

TERCERO. - Contra la mencionada resolución, Sentencia dimanante de la Audiéncia Prov. de Albacete se preparó en su día el correspondiente RECURSO DE CASACION, en los siguiente es términos del escrito de preparación:

"POR INFRACCIÓN  DE LEY ,  en virtud del art.  849.1°. LECrm . Por "haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo! ; y  normas jurídicas del mismo carácter que deben ser obeservadas en aplicación de la Ley pena " POR ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA , en virtud del art.  849. 2 LECrm ., consistente  en los documentos  aportados  en el acto de la vista."

FUNDAM ENTOS Y REQUISITOS DE ADM ISIBILIDAD DEL RECURSO 

El articulo 847 y ss. de la ley de Enjuiciamiento Criminal respecto a la procedencia     del     Recurso     de    Casación     por     infracción   de   Ley     y    por quebrantamiento de forma , contra las Sentencias dictadas por las Audiencias en juicio oral y única instancia.

11 El art. 854 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que autor iza para interponer el Recurso de Casación a los que hayan sido parte en los juicios criminales , teniendo mí representado legitimación para interponer el presente recurso , como condenado en la sentencia.

111 El art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que faculta para interponer el Recurso de Casación por la infracción de precepto constitucional , al establecer que "en todos los casos en que, según la Ley proceda Recurso de Casación , será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional ", en relación con la vulneración de la presunción de inocencia.

IV El art.  849, párrafo primero  de  la Ley de  Enjuiciamiento  Criminal , que iacuita para interponer e1 recurso de casación por infracción de Ley y an.

V Los arts 873 y 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la forma en que se interpondrá el recurso de Casación , órgano competente , postulación y forma del escrito , acompañando expresamente testimonio de la resolución recurrida. 

MOTIVOS DE CASACION 

PRIMERO.- Invocado .POR INFRACCION DE LEY, en virtud del  art. 849. 1°. LECrm., por  infracción  de  precepto  penal; arts.1, .§, 10, 12, 13, 15, 22.8°, 32-34 , 54-57 , 58, 59, 61, 66, 70-72, 74.1° y 2°, 109-122 del Código Penal en relación con los arts. 248, 249 y 250.7° del C.P. y la L.E.Crm arts. 142, 239-241 , 741 y 742 y del art.849.2° LECrm., por error en la apreciación  de  la prueba de conformidad con el art.855 .2° de la misma , designo como particulares de los documentos que muestran, sea dicho respetuosamente , el error en la apreciación de la prueba en la DOCUMENTAL APORTADA con carácter previo en el acto del Juicio Oral, (FOL. 34 y 42 a 48) , en relación con tipo del Delito y su elemento objetivo engaño o error suficiente para realizar el acto de disposición económica.

Es necesario para enjuiciar a mí Cliente, el profundizar de forma minuciosa en las circunstancias de las distintas presuntas acciones delictivas (que englobadas bajo el Delito de Estafa) se le imputan (apartados letra A a letra E), del fundamento de Derecho Primero de la Sentencia de la Audiencia.

La aplicación del art. 248 CP. Requiere como elemento fundamental, la existencia de "engaño bastante" para  "producir  error  en  otro"  "disposición  en perjuicio propio o ajeno". Debiéndonos centrar en el supuesto  planteado.  si existió negocio jurídico. Tratándose en todos los supuestos planteados, de un contrato de servicios o una prestación en calidad de mandatario verbal por los cuales mí representado debía  realizar diversas  gestiones de carácter administrativo y obtener una retribución. Gestiones o prestaciones. cuyo ilícito penal no puede venir determinado por la consecución del objetivo (resultado positivo), sino por la ejecución de la mera prestación del servicio ,·(sirva de ejemplo en dicha argumentación, que un Abogado  no  incumple  su  obligación de defensa por no ganar el juicio, devengando unos honorarios por dicha prestación) , en el caso concreto enjuiciado , existió dicha prestación, cuando menos, en los supuestos que a continuación se dirá Adoleciendo dichas acciones de requisitos o elementos esenciales  para su imputación, (conforme a la argumentación recogida en el Fundamento Primero de la Sentencia ) en relación con los siguientes:

Apartado al Hecho A) , se nos refiere que "………. simuló ante ellos que podía conseguir que se levantara la traba" pidiéndoles 1000 Eur. haciendo suyos , dice textualmente (fol57) para satisfacerlos como parte del pago de la deuda que había causado el embargo "al menos 800 Eur que hizo suyos". Cantidad que fue devuelta por petición del propio perjudicado, · y conforme consta en el recibo aportado como Documento en el fol.42 . Llama la atención de esta Defensa que en el Fundamento Primero (fol58) el propio tribunal señale " El propio Fernando manifiesta que no sabe si firmó o no ese documento " es decir , el propio denunciante no niega que la firma sea suya, ni en consecuencia que se le devolviera el dinero, llegando esta Sala a su convicción después de comparar la firma del documento con la del DNI del perjudicado , "no ha llegado a la conclusión de de la firma sea la misma", invirtiendo la carga de la prueba,  y  vulnerando  la  presunción  de  inocencia.  Cuando  la certeza de la misma debe venir amparada por una prueba pericial caligráfica, sometida al ppio. de contradicción. Para mayor abundamiento la inexistencia de perjuicio económico del tipo delictivo "acto de disposición en perjuicio propio" dejar ía dicha acción carente de imputabilidad. 

Apartado al Hecho 8), deja acreditado que el imputado , realizo la gestión profesional encomendada de dar de alta a Dña……… como Autónoma en la Seguridad Social y cuando menos abono la primera cuota de 157,70 Eur.

Apartado al Hecho C), referido a la entrega de 1500 Eur. al efecto de que fueran consignadas en "subasta judicial" para obtener un piso a precio razonable, dicha actuación de prosperar, debería tipificada en el art.252 C.P. recibido en comisión o administración que produzca obligación de entregarlos ó devolverlos de la apropiación indebida.

Apartado al Hecho O) .realizó diversas gestiones para regularizar la situación laboral y de residencia, reconociendo la propia  Sentencia fo1.o/ . "Trámites que aiecnvameme realizó el 29 de  noviembre  de 2006, aunque de manera defectuosa..." , por demás  constan  las gestiones ante el notario cuyo coste fue de 46.45 Eur. (fol45) y la escritura notarial (fol46)  también  consta  que  se  dirigió  al Aytmo.  De Albacete para gestionar las subvenciones. contrastando con el Hecho probado apartado O) in fine del fol.57, donde la Audiencia señala textualmente "ni gestiono  subvención  municipal  alguna,  haciendo suyas las cantidades recibidas" en contradicción  con  el  fol.436  del tomo 3° en la que  el  Ayuntamiento  señala:  "por  la  presente  se informa, que en los Servicios Sociales de este Ayuntamiento existe expediente a nombre de la persona indicada pero no consta en dicho expediente  que  se  hay  concedido  ninguna  subvención".

Apartado al Hecho E) señala la sentencia que consta acreditado que O , Fernando Gómez (empresario) necesitaba 3 trabajadores para desescombrar una obra, y D……. ofreció a T.A. , S.J. y G.S. todos extranjeros con autorización de estancia y trabajo en España ser contratados para aquella labor. Reclamo a cada uno de ellos 270 Eur. NO se nos dice en que concepto (intermediador , comisionista , etc.) Llegando la Audiencia a la conclusión en su Fundamento Derecho Primero (fol.59) que "se acredita fundamentalmente con la testifical de……….., quíen declara. que pagó a Jase Manuel 810 Eur. cantidad que no ha podido recuperar". No se refleja ni en los hechos probados ni en el fundamento, en que consistió la "maniobra defraudatoria" pues el mero hecho de cobrar una cantidad no es suficiente , debiendo recoger cual es el "engaño" y el nexo causal entre este y el " perjuicio económico ". Quedando únicamente acreditado que ofreció ser contratados para aquella labor y que cobro 270 Eur. a cada trabajador . Siendo "incongruente", sea dicho con el debido respeto , como llega el Juzgador a dicha imputación. 

El hecho cierto de que realizará mí representado diversas gestiones, constando reconocidas aquellas , por la propia Sala, que califica de "defectuosas ", por el propio Aytmo…………… (existencia del expediente de subvenciones que luego no fueron concedidas), escritura notarial (Carta de invitación para regularizar la situación de extranjería) , y que estas gestiones no estén sujetas a un buen fin o éxito , nos lleva al convencimiento que confluye el Dolo necesario para revestir las mismas de responsabilidad penal. No existió un propósito defraudatorio antes o al momento de la celebración del contrato, "si desconocía en el momento de la concreción contractual que no podía cumplir la contraprestación que le incumbe" (St. T. S. 1045/1994). 

Estableciendo igualmente la Jurisprudencia: " Es sin duda el engaño , como elemento psicológico y doloso de la culpabilidad, el nervio y alma de la infracción,  (S.  11-11-82)  y  como  tal.  ha  sido  constantemente  exigido  por  la j unspruaenc1a del l.3., estaolec1endo que la existencia de un perjuicio patrimonial sin engaño previo no constituye el delito de estafa . (SS. 6-11- 80. 1-4-82 ). 

as actuaciones analizadas podrían tener favorable acogida en el dolo civil , y no en un dolo penal que requiere la expresa intencionalidad  en  el engaño , señalando la Jurisprudencia que tal intención debe inspirar la conducta o actuación del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento, pro lo que tiene que ser precedente o antecedente, a diferencia del dolo civil que tiene carácter subsequens , surgiendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimento y ejecución". SS. 20-5, 27.6, 14.7 y 26-10-86 y 24-4-87). 

  1. en virtud  del  849 .1°  LECrm.  Por  infracción  de  precepto  penal, mencionados  anteriormente  en relación con el art.250. 7° tipificación del delito agravado de estafa y art.22 .8° sobre el agravante  de reincidencia, en relación con el ppio .  de individualidad de la pena y  ppio. de proporcionalidad, dejando patente que a mí representado se le imputan una pluralidad de hechos de los que los apartado A)  fue devuelta  la cantidad  cobrada  (no causando  perjuicio· económico).  B)  Se  produjo  el Alta  como  autónoma  y  abono  de parte de  su cotización ,  O)  Se  produjo  la  Tramitación  de  permisos  de  trabajo,  gestión notarial y tramitación subvención  municipal,  acciones  que no pueden incluirse en la tipificación penal, porque o bien no se realizó la acción delictiva o bien se realizó  la   acción   encargada                                         de    manera    incompleta     o   "defectuosa".·  En consecuencia,  existe una desproporción en la condena de 5 años de privación de  libertad  y  el  abono  de  8.340,20  en  concepto  de  RR.CC. ,  entendiendo respetuosamente excesiva y desproporcionada  la pena en consonancia con los hechos enjuiciados. 

SEGUNDO-    POR ERROR EN LA APRECIACIÓN  DE LA PRUEBA, en virtud del art.  849.2 LECrm ., consistente  en los documentos  aportados  en el acto de la vista".

Documentos que fueron incorporados con carácter  previo en al acto del JUICIO   oral,  conforme  consta  en  el  acta  (fol.34),  consistentes  en  recibo  que acredita la devolución del dinero (1000 Eur. fol.42),  así como recibos de pago de cantidades a los trabajadores (fol.43 y 44) , y factura del notario Sr. Matero Valera  (fol.45) y la escritura pública (compromiso  de invitación fol.46) . No han sido valorados  debidamente, en cuanto al pago, acreditación  de las labores y gastos afrontados  por las gestiones el}comendadas , en definitiva en descargo del acusado , ni siquiera recogidos en la Sentencia al efecto de acreditación de la realización de dichas  actividades , ni de la intención de cumplir  con dichos compromisos contractuales , ni minorada la cuantía de la RR.CC. 

TERCERO­

Invocado INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL

En virtud del art.852 LECrm. en relación con el art. 24 de la Constitució n Española , a los efectos establecidos por el art.44 L.O.Tribunal Constitucional , en relación con el art.24 C.E. entendiendo que no ha sido desvirtuada la presunción de inocencia de mi representado.

Manteniendo  mi  Cliente  que  actuó  en  todo  momento  de  acuerdo  al contrato  y  encargo · profesional  encomendado  por  el  matrimonio  formado  por Dña………………. y D………………., dejando constancia de que los documentos  obrantes , tanto los aportados por mi Representado en el Acto del juicio  Oral así como los correspondientes  a los oficios enviados en fase  de  instrucción  al  Aymt o.  De…….., acreditan  su  tesis  y  apoyan  su Absolución, recogiendo  la sentencia  como prueba de cargo , la contradictorias declaraciones   no  solo  de  los  esposos ,  sino  también  de  los  testigos  que depusieron  en  dicho  acto.  vul nerando  sea  dicho  en  términos  de  defensa  el PPio.  de  Contradicción, y el el PPio  de Tutela efectiva  (generando  una desigualdad entre  los medios de prueba de los que se basa ·la acusación  del Ministerio Fiscal, y  los  medios  para su defensa  de que  mí  Representado  se vale, documental  y su confesión en juicio, llegando la Sala a estimar que las acciones enjuiciadas constituyen engaño suficiente para inducir   dicho desplazamiento  patrimonial , cuando  dicho abono  se realizó a raíz de diversos encargos  profesionales , en concepto  de precio  pactado  por dichos encargos, omitiendo  que  por  demás  generaban un  gasto,  y que  si hubieran  tenido el resultado esperado por los denunciantes (levantamiento del embargo, consecución de permiso  de residencia y trabajo o subvenciones  del ayuntamiento) ,  no  habrían  propiciado  denuncia  alguna ,  ni cabida  siquiera  en nfase de instrucción.

BREVE EXTRACTO DE SU CONTENIDO 

El art. 849.1 y 2 LECrm. Respecto a la infracción de Ley

El  art.852  LECrm,  en  relación  con  el  art.  24  de  la  Constitución .

Respecto a la Infracción de Precepto Constitucional

Que han sido ampliamente comentados y desarrollados en los apartado Primero a Tercero anteriores , y que por economía procesal damos por reproducidos.

ALEGACIONES LEGALES Y DOCTRINALES

Primero. A) En la Sentencia recurr ida, se observa la infracción comet ida en la aplicación de precepto penal en la aplicación del art.248 C.P. toda vez que no existió en unos caso el "engaño" o dolo necesario para su aplicación , en otros la disposición patrimonial (apartado A) donde le fue devuelto de forma voluntaria y por expresa petición de uno de los denunciantes la cantidad entregada), no existió por tanto una maniobra defraudatoria ni tampoco una si mulación o apariencia . e l negocio pactado entre las partes . era legal y se inicia  de forma  licita, no existió  un  propósito  fraudulento   ni  antes ni en el momento de celebración de dicho contrato. Es de aplicación de la Teoria del Dolo Civil y no la aplicación del Dolo Penal, así como el Ppio.  de intervención mínima del Derecho Penal, cuando dichas actuaciones se enmarcan y tienen respuesta en otro ámbito del Derecho, ante la falta de esa intencionalidad penal , existen medios de resarcimiento económico para los posibles perjudicados (acciones de responsabilidad e indemnizatorias en dicho ámbito civil), más cuando la · Audiencia de Albacete señala en la propia sentencia (fol.57 apartado D), y reconoce " tramites que efectivamente realizo el 29 de noviembre de 2006, aunque de MANERA DEFECTUOSA ", lo que esta en contradicción con la declaración del Fundamento Tercero al señalar que "desde un primer momento el acusado no tenía intención alguna de realizar estas gestiones , por lo que su única finalidad, desde el principio, era lucrarse". 

Es de aplicación la Ta . del nexo causal necesario entre el engaño producido y el perjuicio causado , para la aplicación del citado precepto infringido, no habiéndose acreditado dicho nexo de manera clara y sin interpretaciones extensivas , (como se ha manifestado concretamente en el análisis de cada uno de los hechos enjuiciados) .

Primero. B) Entendemos que existe infracción en la aplicación del subtipo agravado , del art. 250.7°, toda vez que el propio delito de  estafa entraña el quebrantamiento de una confianza genérica , subyacente en el propio tipo, se nos dice que ; existe un abuso de las relaciones personales existentes , se nos habla en la Sentencia de la "relación de amistad" y que D. Fernando tenida "gran confianza", no se nos dice de donde se deduce la misma , parece ser del mero hecho de encargarle las gestiones , lo cual es insuficiente , tampoco si el imputado se "aprovecho  de su credibilidad empresarial o profesional", desconocemos desde cuando trabajaba como  gestor,  su formación o titulación al efecto , no recogiendo aspecto alguno en la sentencia salvo que "aprovecho la confianza que en él tenía el matrimonio" en los Hechos probados (fol.56) y en el Cuarto F.O. al referirse que "existía una amistad" y "confió la realización de las numerosas gestiones".

Primero C). Entendemos que existe infracción en la aplicación del art .70 C.P. La apreciación de las diversas conductas delictivas negadas por esta defensa llevan al concurso. y la imposición de una pena "desproporcionada " con los hechos enjuiciados por los que mí Representado ingresaría en Prisión.

Segundo . En relación con la Infracción de precepto constitucional del art.24 C. E.. en concreto la presunción de inocencia no desvirtuada , ante la imputación de diversas acciones (apartados letra A) a letra E), existiendo dudas razonables sobre la inexistencia del Engaño o propósito defraudatorio antes o en un momento coetáneo a las gestiones encomendadas , que la Sala refiere como " convenció" sin relatar o incluir el modo la forma  en que se produce en cada acción, e invirtiendo la carga de la prueba en el momento que se reconoce la· existencia de dicho encargo , sin la aplicación del debido nexo causal en las acciones que declara penalmente  responsable  a  mí Representado.

Por todo lo expuesto, 

SUPLICO A LA EXCMA. SALA , la admisión del presente escrito con sus copias , teniendo por INTERPUESTO en tiempo y forma , RECURSO DE CASACIÓN ; por Infracción de Ley; infracción de precepto penal de carácter sustantivo y error en la apreciación de la prueba, e infracción de precepto Constitucional en nombre  de D…………………… , contra la Sentencia no n°24/201O de fecha 2 de noviembre de 201O, dictada por la Audiencia Prov. de Albacete (Secc.Segunda) ., y case y anule la sentencia dictada , declarando haber lugar al recurso, dictándose nueva - sentencia.

OTROSÍ  DIGO: Que dejo a  los efectos  establecidos  en el art.44 de la L.O. del Tribunal Constitucional designado el precepto infringido del art.24 de la Constitución Española.

A LA SALA SUPLICO: Que tenga por hecha la anterior manifestación a sus efectos legales.

Es justicia que pido en…… a… de…… de…… 

Proc……………….

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