Recurso de casación por infracción de ley. Procedimiento penal. Tráfico de drogas
Marginal : 69338332

Tribunal Supremo. Sala Segunda

Órgano Origen: Audiencia Provincial de Barcelona

Sección   

 

A LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO

DOÑA xxxxxxxx, Procuradora de los Tribunales de Madrid, en la representación que tiene acreditada de DOÑA xxxxxxxx, en los autos de referencia por el presunto delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño previsto y penado  en el art.        del Código Penal, según acredito mediante designación efectuada por la comisión de Turno de Oficio y por Providencia de 22.05.2009, con la asistencia letrada del abogado DON xxxxxxxxx ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo comparezco y, como mejor proceda en derecho, DIGO:

Primero. Que con fecha 22 de Mayo de 2.009 se ha dictado Providencia notificada a esta parte el 27.05.09 con posterior entrega de los documentos de Autos por esta Sala en la cual se nos da plazo de QUINCE DIAS  para interponer RECURSO DE CASACION, con arreglo a lo establecido en el artículo 873 y siguientes, concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en defensa de los intereses de DOÑA xxxxxxxxx

Segundo. Que de conformidad con ello el fallo en que se condena a mi mandante de la Audiencia Provincial de Barcelona donde se condena a mi mandante Sra. Verdugo y considerando la misma perjudicial para los intereses y derechos de mi patrocinada y no ajustada a Derecho, con arreglo a lo establecido en el artículo 873 y siguientes, concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante el presente escrito comparezco y formalizo RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION ante el Tribunal Supremo, por INFRACCION DE LEY con base en el artículo 849 nº 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA sobre la base del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por VULNERACION DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que se consideran infringidos de conformidad con lo establecido en el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 27 de enero de 2.009 en la causa de sumario nº xxxxxx del Juzgado de Instrucción nº xxxxxxx por estimar gravosa tal resolución judicial, dicho sea en términos de defensa y salvando todos los respetos debidos a la Sala de Audiencia que la dictó.

Preparado en tiempo y forma según el artículo 854 de la referida Ley, la comparecencia e interposición del presente recurso se produce dentro del respectivo término señalado en el artículo 859 como ordena el artículo 873 de la misma ley procesal. pues habiendo sido entregados a esta parte el testimonio de la resolución recurrida y verificado el cómputo con arreglo a derecho, no ha transcurrido aún el término legal fijado.

Como quiera que se interponen tres clases de motivos de recursos de casación, por fondo y forma, en observancia de los artículos 874, 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, en el presente escrito se consigna en primer lugar los fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivos de casación por infracción de ley, y a continuación los correspondientes por quebrantamiento de forma y Vulneración de Derechos Fundamentales.

FUNDAMENTOS DOCTRINALES Y LEGALES ADUCIDOS COMO MOTIVOS DE CASACION POR INFRACCION DE LEY

MOTIVO PRIMERO DE CASACION

Los artículos 849.1.y 849.2 de la L.E.Crim., establecen como motivo de casación por infracción de ley: "Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal". y "cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos con otros elementos probatorios."   

En la sentencia de la Audiencia Provincial que ahora se recurre de fecha 27 de enero de 2009 en su antecedente de hechos tercero refiere lo siguiente:

“….la defensa de la procesada doña xxxxxxxxx, en el mismo acto, mostró su adhesión expresa con la calificación del Ministerio Fiscal de la que tan sólo discrepó en cuanto a la atenuante analógica que por la defensa se pretendió acoger como muy cualificada, y también que fuera acogida la atenuante por drogadicción, solicitando la pena de 3 años de prisión.

En la mencionada Sentencia se dice que queda acreditado que mi mandante portaba en el interior de su equipaje cuando fue detenida sustancia estupefaciente de cocaína ….hecho éste que además los dos procesados que fueron detenidos han reconocido de forma expresa, la introdujeron en la maleta, que sabían que era cocaína y que iban a recibir cada uno de ellos 6000 euros por tal operación.

En la sentencia que se recurre mediante casación se indica que: “…se aplica una atenuante por analogía del artículo 21.4 y 6 del código penal no obstante su apreciación no lo debe ser con el carácter de muy cualificado solicitando de las defensas en sus calificaciones modificadas en el juicio oral teniendo en cuenta que los procesados ya llevaban en su poder la droga, que según consta en la declaración de la procesada ante el Juez instructor era la tercera vez que hacían el viaje y que con antelación a la colaboración les fue intervenida la sustancia. Y ello sin olvidar que ningún dato se ha traído a este proceso sumario que permite ver o conocer hasta ahora  por esta sala el alcance de la colaboración, más allá de saber que se produjo una detención de un tal Félix Soriano, sino que conozcamos más datos. (nadie, ni las defensas los han aportado)”

Por otra parte el que los procesados no abandonasen voluntariamente la actividad delictiva, sino que fuera la intervención policial y su detención la que determinó el cese de aquella, implica la ausencia del primero de los requisitos exigidos en el art. 376, de la misma forma que falta el segundo, consistente en la presentación ante las autoridades confesando los hechos, y como apunta la STS de 15 de febrero de 2002, en relación con la atenuante analógica del art. 21.6 del Código Penal  “en modo alguno podría ser apreciada como muy cualificada, lo que permitiría rebajar en un grado la pena, puesto que con ello se estaría burlando los condicionantes rigurosos y estrictos que para esa rebaja exige el artícuo 376 del Código penal respecto a  esta clase de delitos.”

Por lo que a la drogadicción de la procesada no puede ser acogida como fundamento para atenuar su pena. Y ello por diferentes motivos. En primer extremo porque la misma portaba metadona en el momento de los hechos (con lo que tenía asegurada su dosis terapéutica, sin que necesitara acudir a adquirir otras sustancias). Además porque los dos médicos forenses que han depuesto lo han dejado meridianamente claro al afirmar que la acusada mantiene su capacidad intelectiva y volitiva perfectamente conservada. Y por último porque el delito no se ha cometido (requisito del precepto legal)  a causa de la grave  adicción a las drogas, si no que tal y como la misma y propia procesada relatara en el acto del plenario de manera espontánea y voluntaria “lo hice para poder arreglar el coche que tenía averiado”.

La infracción de ley se justifica por la indebida aplicación de los artículos 21.2, en relación 20.1 del mismo Código Penal; por indebida aplicación del 21,6 en relación con el artículo 21.4 en relación con el artículo 66.4 del mismo cuerpo legal. 

Por consiguiente y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 855.2 de la L.E.Crim., alegamos como primer motivo de casación la infracción de ley establecida en el artículo 849.1 y 2. , al pasar por alto los documentos que muestran incluso el error en la apreciación de la prueba y que no es otro que los documentos obrantes, Folios 18 informe de asistencia del servicio médico del aeropuerto dictamen xxx/xxxx de 7/08/08 relativo al estudio toxicológico informe médico forense de 10/12//08, informe psicológico del centro penitenciario de fecha 17/11/2008, Folio 139 oficio de policía dando cuenta gestiones realizadas en torno a xxxxxxxx y folios 165 a 167 , escrito de defensa y acta de juicio oral. 

En dichos documentos se determina de forma inequívoca y sin lugar a dudas que mi defendida era consumidora habitual de drogas (heroína y cocaína) además de otros fármacos, sometida a proceso de desintoxicación, con trastornos psicológicos en su personalidad y con un claro estado de necesidad y dependencia que deberían haber llevado a la Audiencia a tener que fallar de conformidad con los artículos 21.2, en relación 20.1 del mismo Código Penal; por indebida aplicación del 21,6 en relación con el artículo 21.4 en relación con el artículo 66.4 del mismo cuerpo legal, a reconocer cuando menos la atenuante analógica del art. 21.6 del Código Penal  como muy cualificada con la consiguiente rebaja en grado de la pena tal y como se interesó en el escrito de defensa en su momento procesal aportado.  

El hecho de que mi mandante en el acto del plenario de manera espontánea y voluntaria dijera “lo hice para poder arreglar el coche que tenía averiado” no es óbice como entiende la Audiencia para no conceder tal reducción ya que lo cierto es que las causas para delinquir de mi cliente no pueden ceñirse a una concreta sino a todo lo que le rodea y forma parte inexorable de su entorno existencial donde existen factores de drogadicción, trastornos psicológicos y estados de necesidad que tendrían que haber sido estimados y considerados a la hora de dictar la pena tal y como queda acreditado con la documentación médica y psicológica anteriormente precitada.  

MOTIVO SEGUNDO DE CASACION

Por otra parte, como otro motivo de Infracción de Ley que establece el artículo 849.1 y 2 de la L.E.Crim., y en cumplimiento del artículo 855, designo como precepto infringido la aplicación indebida del art. 376 del nuevo Código Penal, en lo referido a la presunta conducta punible de mi patrocinado, ya que la tipicidad de su conducta se calificó por la defensa interesando se aplicara la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley.

Y ello además por inaplicación de la Ley del artículo 376 del Código Penal. 

Determina este precepto legal que en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

Contrariamente a lo que se sostiene en la Sentencia recurrida, si que se aportaron los datos de la persona física que les entregó la droga a los detenidos, facilitando a la policía la filiación de la misma así como el único dato del que se conocía que no era otro que un número de teléfono móvil así como se le indicó que en breve vendría de un vuelo de Brasil a España dando las fechas aproximadas de llegada a nuestro país y por ello no podemos mostrar nuestra conformidad con la Sentencia de la Audiencia cuando refiere que: “….Ningún dato se ha traído a este proceso sumario que permite ver o conocer hasta ahora por esta sala el alcance de la colaboración, más allá de saber que se produjo una detención de un tal xxxxxxxxx, sino que conozcamos más datos. (nadie, ni las defensas los han aportado)”

No es esta parte que se encontraba en la situación procesal de prisión provisional tras la detención quien debía aportar más datos que se desconocían para ayudar o colaborar con la investigación, toda vez que se entiende que con lo ya facilitado a la policía en su día se contribuiría a la detención de la persona que les suministró dicha droga y con ello ayudando a perseguir la comisión desde su raíz de este delito.

Concluimos, pues, manifestando que a nuestro entender, la Audiencia ha inaplicado los preceptos legales que hemos referidos, debiendo  tener en cuenta que el Derecho Penal está consagrado en nuestro ordenamiento como un principio de intervención mínima donde deben dictarse las resoluciones que favorezcan la rehabilitación y resocialización del reo; siendo a todas luces desproporcionada y arbitraria la resolución que se recurre de la Audiencia Provincial de Barcelona, dicho ello en términos de respetuoso ejercicio de defensa de mi representado.

FUNDAMENTOS DOCTRINALES Y LEGALES ADUCIDOS COMO MOTIVOS DE CASACION POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA

 MOTIVO TERCERO DE CASACION  

En cuanto al segundo motivo del anuncio de recurso de casación, se produce quebrantamiento de forma al amparo de los artículos 850.1.y 851.1 de la L.E.Crim. que establecen que podrá interponerse recurso de casación: "Cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente". y "cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo" 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 855.3 de la L.E.Crim.,  la falta cometida y establecida en los artículos 746.3 y 793.2 de la L.E.Crim., tiene su fundamento en que durante la celebración del acto del Juicio Oral, no se han tenido en consideración los documentos en autos que demuestran la equivocación del Juzgador y determinan el error en la apreciación de la prueba, existiendo y a cuyo efecto se designan los siguientes:

Los documentos obrantes, Folios 18 informe de asistencia del servicio médico del aeropuerto dictamen 2788/08 de 7/08/08 relativo al estudio toxicológico informe médico forense de 10/12//08, informe psicológico del centro penitenciario de fecha 17/11/2008, Folio 139 oficio de policía dando cuenta gestiones realizadas en torno a xxxxxxxxxx y folios 165 a 167 , escrito de defensa y acta de juicio oral. 

Todo ello determina que había elementos suficientes y necesarios para la rebaja en grado de la pena impuesta y recaída en la Sentencia que se recurre. 

III. FUNDAMENTOS DOCTRINALES Y LEGALES ADUCIDOS COMO MOTIVOS DE CASACION POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

MOTIVO CUARTO DE CASACION

Como último motivo, alegamos la vulneración de Derechos Fundamentales (art. 5.4 de la LOPJ),  que se consideran infringidos de conformidad con lo establecido en el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia infracción del principio de obtención de la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión por considerar que no se ha garantizado una resolución con respecto a que nuestro representado que tuviera en consideración las circunstancias concurrentes atenuantes referidas para su aplicación así como la reducción de la pena de forma efectiva por la comisión de dicho delito.

La Sección Séptima de Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 27 de enero de 2.009 no ha tenido en cuenta el testimonio y demás prueba documental de mi representada a la hora de dictaminar su fallo, sentenciando a mi patrocinada a cumplir una pena privativa de libertad que no se ajusta por su larga duración en consecuencia  a Derecho.

La Sentencia silencia incomprensiblemente los informes de facultativos obrantes en autos, así como hace una interpretación del todo sesgada del alcance de colaboración de mi cliente en referencia a la conclusión planteada, lo que hace gravitar la infracción no sólo de un requisito formal procesal, incluso conectado, con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener un procedimiento judicial fundado sobre las cuestiones jurídicas sometidas a debate. Hecho que no se ha producido y puede constatarse tras una somera lectura de la Sentencia de la Audiencia Provincial.

Por todo ello nos queda afirmar que el fallo ha dejando de resolver en la Sentencia cuestiones que han sido objeto de debate, planteadas y calificadas por esta defensa en el momento procesal oportuno. 

En su virtud,

SUPLICO A LA SALA: Que habiendo por presentado este escrito se sirva admitirlo y tener por interpuesto en tiempo y forma el presente RECURSO DE CASACIÓN contra la mencionada Sentencia, y admitiéndolo, dar lugar casándola y anulándola ordenando la devolución de la causa a la Audiencia Provincial de Barcelona.,  Sección Séptima para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y determine con arreglo a Derecho en caso de admitirse los motivos aducidos de infracción de ley, por quebrantamiento de forma o vulneración de preceptos constitucionales nueva resolución ajustada por tanto a Derecho, declarando las costas de oficio.

Es Justicia que respetuosamente pido en Madrid a xxxxxxxxxxx.

OTROSI PRIMERO DIGO: Que resultando actualmente insolvente nuestra mandante por permaneces en prisión y carecer de medios necesarios a su alcance, y habiéndose acogido a la defensa y representación por Turno de Oficio formulamos la promesa solemne de constituir el depósito a que se refiere el artículo 875 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el caso de que llegase a mejor fortuna, obligándose el recurrente a responder del importe del deposito que deba constituir.

Por lo que,

A LA SALA SUPLICO: Que tenga por efectuada la anterior promesa.

Es Justicia que pido en lugar y fecha "ut supra".

 

 

Coleg. nº xxxxxxxxxx                                        Procuradora de los Tribunales

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