Argumentaciones para solicitar la atribución de la guarda y custodia de los hijos por el cónyuge que la ostente de hecho tras instarse la separación judicial
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ARGUMENTACIONES PARA SOLICITAR LA ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS POR EL CÓNYUGE QUE LA OSTENTE DE HECHO TRAS INSTARSE LA SEPARACIÓN JUDICIAL [1]

 

AL JUZGADO

 

DON...................Procurador de los Tribunales en nombre y representación de DON/DOÑA ............., representación que tengo debidamente acreditada, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en derecho DIGO:

 

Que  por medio del presente escrito, vengo a SOLICITAR (tíitulo) en base a los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

 

HECHOS

 

PRIMERO. Mi representada contrajo con DON /DOÑA ........... matrimonio el ...............................Se acompaña como documento nº 1 certificado del Registro Civil.

 

SEGUNDO. De esta unión nacieron (o no ) nº de hijos.............DON/DOÑA...........DON /DOÑA.........Se acompaña como documento nº 2 certificado de inscripción en el registro Civil.

 

TERCERO. Interesa a esta parte se determine que los hijos menores de edad del matrimonio, ............... y ..............., de 10 y 12 años de edad, deben quedar bajo la guardia y custodia de la madre, por las siguientes razones:

1. Al producirse la separación de hecho como consecuencia del abandono del domicilio conyugal por parte del padre, los hijos del matrimonio han quedado bajo el cuidado de la madre, quien por otro lado es la persona que siempre se ha ocupado más directamente de ellos, ya que el padre, como consecuencia de su actividad laboral, se ve obligado a realizar numerosos viajes que le mantienen apartado del domicilio conyugal semanas enteras, mientras que la esposa no realiza actividad laboral alguna, lo que le permite dedicarse por completo a sus hijos.

A lo largo del presente escrito se ha puesto de manifiesto que atendiendo al interés de los menores, éstos deben quedar bajo el cuidado de la madre por ser la persona más adecuada para su cuidado cotidiano y para atender a sus necesidades, mientras que el contacto con el padre ha sido siempre muy distante, sin que nunca se haya preocupado directamente de nada relacionado con sus hijos.

2. Porque debe también atenderse a la voluntad de los menores que ya cuentan con 10 y 12 años y que han manifestado en reiteradas ocasiones que su deseo es convivir con la madre, lo cual ratificarán en el momento en que se practique la prueba de exploración judicial.

Por tanto, y en virtud de los arts. 159, 92 y 103 C.c., cuya finalidad es buscar por encima de todo el bien y la protección de los hijos, es obvio que éstos deben quedar bajo la guarda y custodia de mi patrocinada.

 

A los anteriores hechos les son de aplicación los siguientes,

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

I. Arts. 159, 92, 103, y 154 C.c.

 

II. Art. 154 C.c.

 

III. Las Sentencias que a continuación se reproducen:

- STS de 31 de diciembre de 1982: "El auto recurrido no priva al padre de la patria potestad sino que atribuye su ejercicio a la madre atendiendo a las circunstancias de la repulsión entre los progenitores y la edad del hijo, medida indudablemente autorizada en el ordenamiento vigente por los arts. 92, párrafo 4º, y 156, in fine, del C.c. Informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en los casos de nulidad, divorcio y separación, en el criterio fundamental del "favor filii"(arts. 92, 93 y 94 del C.c.), los acuerdos sobre su cuidado y educación habrán de ser tomados siempre en beneficio del menor, al que el Juez debe oír si tuviera suficiente juicio y preceptivamente si alcanzó los 12 años, recabando, si lo entendiere preciso, el dictamen de especialistas ...".

- SAP de Barcelona de 3 de febrero de 1984: "Procede otorgar a la madre la guarda y custodia de los dos hijos de 17 y 13 años de edad, no sólo por ser su deseo, según resulta de la exploración judicial, sino también por ser lo más conveniente dadas las circunstancias que se dan en el caso, malos tratos inferidos por el esposo hacia la mujer, las cuales aconsejan asimismo la atribución del domicilio familiar a la esposa".

- SAP de Bilbao de 8 de noviembre de 1988: "... conviene dejar claro que los motivos que conducen a confiar a la madre la guarda y custodia de los dos hijos matrimoniales son los siguientes: a) el criterio legal sentado por el artículo 92 del Código Civil aconsejando, no imponiendo, el mantenimiento de la unidad entre los hermanos; aparte su obviedad pedagógica resulta evidente la conveniencia de mantener unido el grupo familiar formado por el progenitor custodio y los hijos matrimoniales, dentro del domicilio familiar, para dotar de la máxima estabilidad las relaciones familiares de los menores; b) el informe pericial evacuado en autos con todas las garantías usuales, del cual resulta la buena relación del hijo con sus dos progenitores y la conveniencia, a la hora de optar por mantener como más estrecha la relación con su madre".

- SAP de Murcia de 12 de enero de 1990: "Y como resulta de autos, ambos niños, con rotundidad han expresado ante el Juez, libres de cualquier presión puesto que el acto se celebró sin la asistencia de ninguno de sus progenitores, que su deseo era el de seguir conviviendo con su madre. Esa voluntad es la que ha imperado en la sentencia recurrida, como no podría ser menos, por no haberse practicado prueba, ni alegado siquiera hecho alguno encaminado a demostrar que para los menores era preferible quedar bajo la custodia del padre ...".

- SAP de Barcelona de 9 de febrero de 1999, "... es principio legal establecido en al artículo 92 del Código Civil, que para la determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijo sometidos a patria potestad ha de estarse a lo que resulte más conveniente para ellos -"favor filii"-, al ser éste el interés más digno de protección; y en el supuesto enjuiciado, se considera que se da cabal cumplimiento al principio indicado, atribuyendo la guarda y custodia del menor a la madre, con un amplio régimen de visitas a favor del padre, que permita potenciar y realizar los necesarios valores de convivencia y afecto parental, pues no existe prueba alguna en autos que acredite ni que la madre lleve una vida inapropiada para una correcta educación de su hija, ni que la atribución a su favor pudiera devenir perjudicial para el desarrollo psicológico e integral de la niña, sin olvidar, además, la corta edad de la menor - 5 años - y la conveniencia de mantener el actual "statu quo", máxime cuando siempre y en todo momento ha convivido con su madre, por lo que , en definitiva, no se estima procedente acceder al cambio sobre la guarda y custodia solicitado."

 

IV. El principio "Iura Novit Curia" y cuantos sean de aplicación al presente supuesto.


Por lo expuesto,

 

SUPLICO AL JUZGADO, que tenga por presentado este escrito, con las copias que se acompañan, se digne admitirlo tenga por hechas las manifestaciones que se recogen y en su virtud acuerde .........................por ser de justicia que pido en ................a ..........................................

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Notas:

 

[1]Hay que tener en cuenta en esta materia la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, que da una nueva redacción a los artículos 90.1.a y 92 del Código Civil. Destacando, en relación a este último precepto, la introducción del concepto de guarda legal compartida.

 

Hay que decir que esta medida, contemplada en el art. 130, C.C. y en el art. 90 a) del citado cuerpo legal en cuanto a una de las materias a contemplar necesariamente en el Convenio Regulador, se refiere exclusivamente a los hijos sujetos a la patria potestad de ambos cónyuges y, por tanto a los hijos comunes de ambos. No se trata, por otra parte, de una medida en relación a la titularidad de la patria potestad sobre los hijos sino exclusivamente referida a la guarda y custodia de los mismos, de modo que el resto de deberes y facultades inherentes al ejercicio de la patria potestad pueden seguir siendo ejercidos por ambos progenitores, salvo que por el Juez se acordara la suspensión del ejercicio de la patria potestad a alguno de los padres por razones de extrema gravedad.

 

En este tema también el criterio de decisión queda encomendado a la absoluta discrecionalidad del Juez, teniendo en cuenta, eso sí, el interés del más débil así como el de la familia en su conjunto. Los criterios a tener en cuenta por el Juez para atribuir a uno u otro la guarda y custodia de los hijos pueden ser varios, así por ejemplo, la conducta de los cónyuges y su situación, el interés de los hijos y su voluntad (siempre que la misma pueda ser examinada)..., etc., siendo así de gran relevancia lo dispuesto en el art. 92 C.C., relativo a las obligaciones de los padres para con los hijos


Las soluciones pues, pueden ser diversas: distribución por edades, por sexos, distribución entre ambos cónyuges de las facultades inherentes a la patria potestad, ... etc.

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