La entidad consultante A, es titular del 80% de la sociedad B. A su vez la entidad A está participada por dos personas físicas al 50% cada una.
En el caso de que el 20% restante de la entidad B que no es propiedad de A, fuera adquirido al 50% por las personas físicas accionistas de A, es decir un 10% cada una, se desea llevar a cabo una fusión por absorción de sociedad íntegramente participada, es decir sin ampliación de capital de la sociedad absorbente, por entender que concurre el supuesto previsto en el artículo 52.1 de la Ley de Modificaciones Estructurales.
Si fusión planteada, cumple los requisitos del artículo 76 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y por lo tanto de existir motivos económicos válidos puede aplicar el Régimen especial del capítulo VII del título VII de la LIS.
Este Centro Directivo no es competente para interpretar la normativa mercantil, por lo que la contestación a la presente consulta se centra exclusivamente en cuestiones de carácter fiscal.
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, regula el régimen fiscal especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 76.1 de la Ley establece que:
“1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…).”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
No obstante, respecto al caso particular que se consulta, la Ley 3/2009 establece en su artículo 49, en relación a la absorción de sociedad íntegramente participada, que:
“1. Cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad o sociedades absorbidas, la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran los siguientes requisitos:
1.º La inclusión en el proyecto de fusión de las menciones 2.ª y 6.ª del artículo 31 y, salvo que se trate de fusión transfronteriza intracomunitaria, las menciones 9.ª y 10.ª de ese mismo artículo.
2.º Los informes de administradores y expertos sobre el proyecto de fusión. No obstante, el informe de los administradores será necesario cuando se trate de una fusión transfronteriza intracomunitaria.
3.º El aumento de capital de la sociedad absorbente.
4.º La aprobación de la fusión por las juntas generales de la sociedad o sociedades absorbidas.
2. Cuando la sociedad absorbente fuese titular de forma indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divide el capital de la sociedad absorbida, además de tener en cuenta lo dispuesto en el apartado anterior, será siempre necesario el informe de expertos a que se refiere el artículo 34 y será exigible, en su caso, el aumento de capital de la sociedad absorbente. Cuando la fusión provoque una disminución del patrimonio neto de sociedades que no intervienen en la fusión por la participación que tienen en la sociedad absorbida, la sociedad absorbente deberá compensar a estas últimas sociedades por el valor razonable de esa participación.”
El artículo 52 de la Ley 3/2009, en relación con el artículo 49 del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de los supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas, en los siguientes términos:
“1. Lo dispuesto para la absorción de sociedades íntegramente participadas será de aplicación, en la medida que proceda, a la fusión, en cualquiera de sus clases, de sociedades íntegramente participadas de forma directa o indirecta por el mismo socio, así como a la fusión por absorción cuando la sociedad absorbida fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones de la sociedad absorbente.
2. Cuando la sociedad absorbida fuese titular de forma indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divide el capital de la sociedad absorbente o cuando las sociedades absorbida y absorbente estén participadas indirectamente por el mismo socio, será siempre necesario el informe de expertos a que se refiere el artículo 34 y será exigible, en su caso, el aumento de capital de la sociedad absorbente. Cuando la fusión provoque una disminución del patrimonio neto de sociedades que no intervienen en la fusión por la participación que tienen en la sociedad absorbente o absorbida, la sociedad absorbente deberá compensar a dichas sociedades por el valor razonable de esa participación.”
Por lo tanto, de acuerdo con lo establecido en los artículos 49 y 52 de la Ley 3/2009, la operación proyectada no es una fusión de sociedad íntegramente participada ni un supuesto asimilado a la absorción de sociedades íntegramente participadas puesto que la entidad A, absorbente, no es titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad B, absorbida, ni se trata de sociedades íntegramente participadas de forma directa o indirecta por el mismo socio, ni la sociedad absorbida B, es titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones de la sociedad absorbente A.
Esta operación, asimismo, no cumple lo establecido en el artículo 76.1.a) de la LIS, por lo que esta operación no podrá acogerse al régimen fiscal especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
