Que estimando en la demanda interpuestas por Dª. Paula sobre despido contra la empresa Asociación SL , declaro Nulo el despido del actor y dada la imposibilidad de readmisión de la trabajadora , declaro extinguida, a esta fecha, la relación laboral que unía a las partes, condenando a la empresa demandada a que abone a la trabajadora la cantidad de 26.005,88 € en concepto de indemnización, mas la suma de 12.257,85 € , en concepto de salarios de tramitación desde el despido a la fecha de la Sentencia.

PRIMERO. Por la parte actora se ejercita acción por despido correspondiendo al actor la carga de probar la existencia de la relación laboral, categoría profesional ,antigüedad y salario, asi como el hecho del despido ,resultando probada de la documental la relación laboral , categoría profesional , antigüedad y salario con la empresa Asociación SL , deduciéndose de la vida laboral de la actora una continuidad en la contratación desde el 1-4-09 hasta la conversión del contrato en indefinido a tiempo completo.

SEGUNDO. La actora desiste de la alegación de vulneración de derechos fundamentales y solicita la nulidad del despido en base al artículo 55 del ET, manifestando que se ha producido un despido tácito por no procederé la empresa a la reincorporación de la actora en situación de excedencia por cuidado de menor y en consecuencia con reserva de puesto de trabajo.

La STS de 23 de septiembre de 2013 indica que no constituye despido la negativa al reingreso de trabajador en excedencia por cuidado de una hija menor de tres años, cuando la empresa se base en inexistencia de vacante y no sea deducible intención extintiva alguna. Indica que en TS 21-2-13, se afirmó que la doctrina tradicional era inaplicable a la excedencia del art. 46.3, porque la excedencia por cuidado de hijo despliega los efectos jurídicos propios de la excedencia forzosa, si bien discrepa de la conclusión alcanzada porque en dicho caso no se apreciaba en la comunicación empresarial una voluntad extintiva, antes al contrario no se negaba la reincorporación en sí misma, sino su posibilidad actual, concluyendo que no constituye despido tácito la negativa al reingreso de trabajador en excedencia por cuidado de hija menor de tres años, cuando la empresa se base en inexistencia de vacante y no sea deducible intención extintiva alguna.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de abril de 2022 reitera que debió seguirse el procedimiento ordinario en un supuesto en que la empresa no manifestó en ningún momento, de manera rotunda e inequívoca, que procedía a extinguir el contrato de trabajo, sino que se limitó a informarle que no tenía vacante que se ajustara a su perfil y habiéndose probado, incluso, que se buscó efectivamente un puesto de trabajo en el que pudiera encuadrarse, y ello aunque se hubiera probado efectivamente la existencia de vacantes, pues ello no acreditaría, sin más, la voluntad extintiva de la empresa, sino el incumplimiento del art. 46.5 ET ya que de otro modo, todos los conflictos en esta materia se canalizarían mediante la acción de despido.

El art. 46. 3 ET, dispone que "Los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia, no superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción, a contar desde la fecha de nacimiento de éste.".

En su párrafo tercero, establece que, " Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente."

Ninguna duda cabe que de la literalidad del precepto se desprende que durante el primer año de excedencia la empresa está obligada a reservar al trabajador el mismo puesto de trabajo.

Las dudas interpretativas se suscitan respecto a esa última previsión relativa al periodo de los dos años siguientes, lo que la precitada STS 21/2/2013 resuelve en el sentido de entender, que, "Del precepto trascrito se desprende que teniendo el trabajador derecho a una excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, en cuanto a las condiciones de reingreso en la empresa, se diferencian nítidamente, dos casos, pero partiendo de una premisa común, la reserva, en ambos casos, del puesto de trabajo. Así, durante el primer año, el trabajador tiene derecho a la reserva de "su puesto de trabajo". Pero si el período de excedencia se prolonga, la reserva queda referida "a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente". A juicio de la Sala, existe pues siempre reserva del puesto de trabajo, y en su consecuencia, por imperativo legal, la empresa está obligado a reservarlo, si bien durante el primer año la reserva es del mismo puesto de trabajo que el trabajador venía desempeñando, y una vez superado el primer año, la reserva queda referida un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente, lo que, evidentemente, implica, que siendo incondicionado el reingreso en los dos casos, es decir, de manera automática, sin supeditación a la existencia de vacante, en el primer caso, durante el primer año de excedencia, el empresario deberá reservar el puesto de trabajo que ocupaba el trabajador en el momento de acceder a la excedencia y, en el segundo caso, si la excedencia se prolongase, al propio tiempo que el beneficio del trabajador es indudablemente menor, pues la reserva ya no es del puesto de trabajo que ocupaba, sino que la reserva es de un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o equivalente, el empresario tiene una mayor capacidad de respuesta, ya que si bien está obligado al reingreso del trabajador cuando éste lo solicita, puede ofrecer al trabajador, no necesariamente su puesto de trabajo, sino uno de los puestos de trabajo que conforman el grupo profesional al que estaba adscrito el trabajador en excedencia o de categoría equivalente".

A continuación explicita que esta modalidad de excedencia no tiene el mismo tratamiento jurídico que la ordinaria excedencia voluntaria, por lo que no puede condicionarse el derecho de reingreso durante los dos últimos años de su duración a la existencia de plazas vacantes en la empresa, hasta el punto de que los efectos jurídicos de la excedencia por cuidado de hijos son en realidad los propios de la excedencia forzosa, por más que el art. 46 ET no la incluya específicamente dentro de esa modalidad.

En el supuesto de autos, ya ha transcurrido el primer año de excedencia por cuidado de hijo menor, por lo que la actora puede solicitar la reincorporación en cualquier momento si bien la reserva se refiere no a su puesto de trabajo sino a a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente, por lo que la solicitud de reincorporación de julio de 2023 para el 14-8-23 con respuesta de la empresa de 1-8-23 de que no existían vacantes no constituyó un despido pudiendo haber acudido la actora al procedimiento ordinario para solicitar la reincorporación , ahora bien la segunda solicitud , que es objeto de autos , de 26-10-23 sin respuesta de la empresa , que implica una negativa a la reincorporación , constando despido colectivo de los trabajadores el 31-7-23 y cese de la actividad , si constituye un despido tácito.

El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refiere el artículo 37, apartados 3.b), 4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8 o la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

Por lo que habiendo solicitado la actora excedencia del articulo 46.3 del ET , el despido ha de ser calificado como nulo.

TERCERO . En principio, la consecuencia de la anterior declaración debería ser la condena a la empresa a la readmisión del actor , con abono de los salarios de tramitación desde el despido a la readmisión , si bien la Sentencia que declare la nulidad del despido ha de ser ejecutada en sus propios términos, en este supuesto la readmisión es imposible habiendo cesado la empresa en su actividad.

Aplicando analógicamente el precepto , en relación con el articulo 110.1 b de la LRJS , y la interpretación dada por el TS en Sentencia de 2016 , se extingue la relación laboral a la fecha de la Sentencia , con abono de la indemnización a la citada fecha y los salarios de tramitación desde el despido a la Sentencia.