La entidad bancaria prestó el consentimiento a la subrogación y convino con Francisco la novación del préstamo hipotecario. El demandante acudió a la entidad bancaria solicitando financiación y esta le concedió un préstamo con garantía hipotecaria a su favor, bajo los términos y condiciones estrictamente impuestas por ella. Más allá de comunicar el principal que precisaba y el plazo en el que desearían devolver, no tuvo posibilidad alguna de intervenir en la fijación del contenido del contrato y/o escritura finalmente suscrita.

La Demanda inicialmente dirigida contra la entidad bancaria pretende la nulidad absoluta. Constituye el objeto del presente procedimiento la cláusula sexta, de la Escritura de compraventa con subrogación y novación de hipoteca, en lo referido a la imposición de gastos por la entidad bancaria por constituir una Condición General de la Contratación. Se amplia la Demanda contra Empresa SL.

La declaración de nulidad de la cláusula sexta, de carácter abusivo y contraria a la normativa, conforme a lo establecido en el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, según el cual "serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor.»; e igualmente teniendo en cuenta el artículo 83 del TRLGDCU (anterior artículo 10 bis LGDCU), indicando que "Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas".

Por lo tanto, debe darse una eliminación de la cláusula declarada abusiva, como de todos los efectos que aquella desplegó sin que ello implique la ineficacia del contrato, el cual puede subsistir sin la misma.

La estrategia del abogado es argumentar lo siguiente:

• La cláusula cuya nulidad se pretende (SEXTA) de la Escritura de compraventa con subrogación y novación de hipoteca, constituye Condición General de la Contratación: contractualidad, predisposición, imposición y generalidad. Ni el conocimiento de las cláusulas por los clientes, ni el cumplimiento de la entidad financiera de sus deberes de información, excluyen en modo alguno la consideración de las cláusulas como condiciones generales susceptibles de ser declaradas abusivas y por tanto nulas.
  • El demandante no tuvo posibilidad alguna de intervenir en la fijación del contenido del contrato y/o escritura finalmente suscrita. Se trata de un contrato de adhesión.
  • La imposición de gastos por la entidad bancaria, que se aprecia como indeterminada, genérica y abierta, lo que permite imponer a los clientes todos los posibles gastos y tributos sin distinguir quien resulta ser el solicitante y/o beneficiario, llegando incluso a omitir quien es el verdadero obligado al pago o sujeto pasivo de los mismos, conforme a la normativa vigente.
  • El actor jamás hubiera aceptado la inclusión de la cláusula en el contrato, de haberse producido en el marco de una negociación individualizada y en igualdad de condiciones.
  • La aplicación de esta cláusula provocó y provoca una completa incertidumbre sobre las obligaciones del demandante y un desequilibrio económico.
  • La cláusula controvertida no define el objeto principal del contrato; en consecuencia, está dentro del ámbito de aplicación de la Directiva y sometida al control de abusividad. La cláusula litigiosa no supera el Control de Abusividad y por ello, debe declararse su nulidad.
• Habrá de tomarse en cuenta toda normativa relativa a la protección de los consumidores y usuarios, dada la condición de Consumidor y Empresario. Serán de especial importancia los Derechos Básicos de los Consumidores y Usuarios.
  • El consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información. Por ello, se le exige (a la entidad) un grado de diligencia superior a la del hombre medio como banco, comerciante y experto.